Rapport resumé: Eskalationsstigen: De retlige rammer for dansk suverænitetshåndhævelse

Af Peter Borch Sano Soja

Danmark står i dag over for et stadig mere komplekst og forværrende trusselsbillede. Ruslands invasion af Ukraine og erkendelsen af at USA – Danmarks hidtil vigtigste allierede – ikke længere fremstår som en pålidelig partner, har sat markante spor i NATO’s kollektive sikkerhedsforståelse. Samtidig har Danmark måtte erkende eksistensen af mindre synlige, ’hybride’ trusler, som myndighederne løbende må håndtere for at sikre opretholdelsen af dansk suverænitet. Det danske regelsæt for suverænitetshåndhævelse bygger i dag på regler af varierende alder. Hvor de nyeste bestemmelser er mere end 25 år gamle, stammer de andre bestemmelser helt tilbage fra den kolde krig og mellemkrigstiden. I dag synes flere af disse regler at have en uklar eller overset status i dansk lovpraksis. Derfor sætter rapporten sig for at belyse de overordnede retlige rammer for de danske myndigheders håndtering af trusler mod Danmarks suverænitet og nationale sikkerhed. Rapportens omfang spænder bredt og gennemgår både det retlige grundlag for håndteringen af helt ekstraordinære sikkerhedspolitiske scenarier, såsom et egentligt væbnet angreb mod dansk territorium, og andre typer af krænkelser af dansk suverænitet af mindre alvor.

Danmarks geografiske placering gør reguleringen af de danske farvande særlig interessant, da bælterne og Øresund udgør den eneste ind- og udsejling til Østersøen. Ud over de almindelige havretlige zoner findes der områder med særregulering, herunder de såkaldte internationale stræder, som forbinder dele af det åbne hav. Efter havretskonventionens artikel 38 gælder der som udgangspunkt en ret til uindskrænket transitpassage i sådanne stræder, hvilket giver flagstater videre rettigheder end ved uskadelig passage. Danmark anser imidlertid ikke de danske stræder for omfattet af dette regime. I stedet betragtes de som historiske stræder omfattet af undtagelsen i artikel 35(c), baseret på de aftaler, der blev indgået i forbindelse med ophævelsen af sund- og bælttolden i 1857. Disse aftaler etablerede et særligt retligt regime, som fortsat danner grundlag for reguleringen. Københavnstraktaten havde primært til formål at afskaffe tolden og regulerer kun i begrænset omfang passageretten. Danmark lægger derfor til grund, at traktaten alene vedrører handelsskibe, mens krigsskibe, ubåde og luftfartøjer reguleres af sædvaneretlige normer og national praksis, herunder den såkaldte adgangsanordning. Som følge heraf er reguleringen af de danske stræder i dag sammensat af både traktatretlige og sædvaneretlige regler, udviklet siden 1857 og senere afspejlet i havretskonventionerne og dansk praksis. Dette giver Danmark mulighed for at udøve kontrol med gennemsejlende orlogsfartøjer inden for rammerne af reglerne om uskadelig passage.

I 1938 blev Adgangsordningen udstedt. Anordningen sætter rammerne for, hvornår tilladelse bør søges og anmeldelse foretages for udenlandske fartøjers tilstedeværelse på dansk område. Ifølge Adgangsordningen kan handelsskibe sejle frit gennem de danske farvande. Modsat er fremmede orlogsfartøjer og militære luftfartøjer underlagt visse restriktioner. Rapporten fremhæver, at adgangsanordningen udgør en forholdsvis specifik og praktisk regulering. Samtidig påpeges det som et centralt forhold, at reglerne efter deres ordlyd alene regulerer fremmede orlogs- og militærluftfartøjers adgang til dansk område ”under fredsforhold”. Ifølge rapporten er det dermed afgørende for anordningens anvendelsesområde, at både Danmark og den relevante tredjestat kan siges at befinde sig i ”fredstilstand”. Hvordan dette begreb skal forstås i sammenhængen, hersker der en del tvivl om. Rapporten anbefaler derfor, at man grundigt overvejer den mening, som man tilskriver begrebet ”fredstilstand” ud fra traditionelle fortolkningsmetoder. Én mulig løsning på spørgsmålet kunne dermed være at afklare, om Danmark eller tredjestaten på det relevante tidspunkt anses som part til en væbnet konflikt. Rapporten tvivler dog på, om dette i sig selv vil være tilstrækkeligt til at afklare, om Danmark og tredjestaten ”befinder sig i fredstilstand” i adgangsanordningens forstand. Bestemmelsen fastslår heri, at både Danmark og tredjestaten skal være i fredstilstand, hvilket indikerer sideordnede betingelser. Dette hænger dels sammen med en inkonsekvent anvendelse af krigs-, krise- og fredsbegreber i dansk ret, dels med at en sådan fortolkning ikke fremstår rimelig i den konkrete sammenhæng. Rapporten foreslår derfor en mere funktionel forståelse: fredsforhold brydes ikke nødvendigvis, blot fordi Danmark eller den anden stat deltager i en væbnet konflikt, hvis konflikten ikke har reel tilknytning til passagen gennem dansk område. Derfor kan krigsskibe og ubåde i praksis stadig sejle igennem, men de gør det under de særlige regler om adgang, anmeldelse, tilladelse og eventuelle begrænsninger i ordningen. På trods af tidligere kritik har Danmark fastholdt disse restriktioner for gennemsejling af krigsskibe, fx kravet om at passage med mere end tre krigsskibe på samme tid kræver notifikation.

Som det næste sætter rapporten sig for at besvare, hvornår og hvordan Danmark kan gribe ind i tilfælde, hvor landets suverænitet krænkes. Fra dansk side opererer man indenfor fire forskellige modeller. Disse bevæger sig generelt fra retlige modeller, designet til at håndtere krænkelser af alvorlig karakter til mindre alvorlige krænkelser. Rapporten identificerer forskellige styrker og svagheder ved de forskellige modeller. Retten til selvforsvar berettiger offerstaten til at anvende væbnet magt som reaktion på et væbnet angreb indenfor flere brede beføjelser. Retfærdiggørelsen af sådan en reaktion betinges af, at offerstaten skal have været udsat for et eventuelt overhængende angreb, hvis definition er relativt afgrænset. Retten til at håndhæve suverænitet giver på lignende måde mulighed for at anvende magt, men er afgrænset til den pågældende stats territorie. I begge tilfælde skal reaktionen selvsagt være nødvendig og proportional. Handles der inden for havrettens særregulering, skal dennes logik følges snævert. Endelig kan der handles inden for rammen af modforanstaltninger, men der eksisterer en retlig uklarhed på det område, der omhandler mere robust håndhævelse, som kan blive nødvendig, hvis der skal gribes effektivt ind over for f.eks. ødelæggelse af undersøiske kabler og lignende.

Dansk ret indeholder ikke nogen form for skreven statsretlig nødret eller generelle regler om undtagelsestilstand. Grundloven giver derfor som udgangspunkt ikke mulighed for i nødsituationer at fravige dens regler i nødsituationer, og der findes heller ikke hjemmel til at erklære en egentlig militær undtagelsestilstand. I stedet indeholder dansk lovgivning enkelte særregler, der aktiveres under krig og krise og i bestemte sammenhænge giver myndighederne særlige beføjelser. Den mest vidtgående af disse beføjelser – og det nærmeste man kommer på egentlig militær undtagelsesregulering – er forsvarslovens §17. Denne bestemmelse er formentlig den del af den danske retlige ’eskalationsstige’, der har været fokus for størst debat og mest intensiv analyse. I forbindelse med dette identificerer rapporten en række centrale elementer, der fortsat fremstår uklare. Dette skyldes, at §17 indeholder en række ganske vidtgående beføjelser, som tildeles forsvarsministeren som følge af en vagt formuleret standard om, hvornår sådanne beføjelser aktiveres. Forsvarsministeren kan efter bestemmelsen træffe en række foranstaltninger ”under krig eller andre ekstraordinære forhold”. Dette omfatter navnlig adgang til uden retskendelse at foretage indgreb i meddelelseshemmeligheden samt til at regulere og kontrollere dansk søterritorium og luftrum og føre kontrol med danske skibe og fly uden for territoriet. Beføjelsernes omfang afhænger af, hvordan begreberne ”krig” og ”andre ekstraordinære forhold” forstås, men den nærmere afgrænsning er fortsat uafklaret på trods af de vidtgående konsekvenser, det kan få, hvis den til enhver tid siddende forsvarsminister vurderer, at Danmark befinder sig i en sådan situation. Rapporten finder efter flere retlige overvejelser frem til, at de daværende lovgiverne har opfattet begrebet “under krig eller andre ekstraordinære forhold” således, at det omfattede i hvert fald krig, truende situationer, som kunne lede mod krig, samt en række øvrige forhold med et bredere og mere forberedende sigte.

Rapporten desuden peger på, at forholdsordren er blevet til gennem en længere og politisk præget proces, men at den stadig rummer flere uklarheder. Særligt vurderes forsvarslovens § 17 og formuleringen “under krig eller andre ekstraordinære forhold” som en retligt løs konstruktion, hvor aktivering efter ministeriets tilgang beror på, om statens handlefrihed og sikkerhed reelt er truet. Den eksterne vurdering må derfor bygge på lovens ordlyd, ministeriets praksis og de forudsætninger, der ligger bag bestemmelsen. Tager man dog udgangspunkt i reglens forarbejder, kan der argumenteres for et videre anvendelsesområde end det, Forsvarsministeriet har givet udtryk for, hvor også bredere og mere forberedende handlinger kan falde inden for bestemmelsens ordlyd.

I tilfælde af angreb på dansk territorium eller på dansk militær enhed udenfor dansk territorium kan man ikke undgå at mærke et klart ekko af den 9. april 1940, når man læser mellem linjerne på den danske militære forholdsordre fra 1952. Det danske nederlag d. 9. april skyldtes ikke kun den tyske wehrmachts overlegenhed, men også en betydelig forvirring, passivitet og kommunikationsbrister indenfor det danske forsvar. Efter krigen indførte man en række tiltag, som skulle rette op på den situation, det danske forsvar havde været i under invasionen. Heri lå, at Danmark ikke igen måtte stå alene mod en sådan overmagt, og i den korte periode, hvor dette alligevel måtte være tilfældet, skulle Danmark have kapaciteten til at forsvare sig selv uden tøven. For at undgå det første indgik Danmark i 1949 som et af de stiftende medlemmer af NATO-alliancen. For at undgå det sidste valgte man at udstede den nye militære forholdsordre af 1952. I tilfælde, hvor Danmark eller danske styrkes angribes, skal danske styrker omgående reagere og forsøge at bekæmpe fjenden. Forholdsordren tager desuden højde for, at de danske styrker kan blive mødt med falske ordrer om at stoppe mobiliseringen eller kampene, eller at de kan modtage lignende ordrer fra tilfangetagne myndigheder, ligesom de kan blive udsat for trusler om repressalier. Forholdsordren fastholder dog, at kampene i sådanne tilfælde skal fortsætte. Selv hvis danske styrker isoleres, skal de ”under energiske forsøg på at sinke fjendens fremrykning mest muligt og tilføje ham størst mulige tab” forsøge at forbinde med andre danske eller allierede enheder. På samme vis skal de isolerede styrker fortsætte kampen ”med største energi” for at skaffe tid til en organisering af styrkerne. Med andre ord lægger forholdsordren af 1952 op til en øjeblikkelig og stædig kamp mod enhver fjende, som måtte angribe Danmark.

Forholdsordren må forstås i rammen af grundlovens § 19, stk. 2, som fastlægger reglerne for, hvornår regeringen og Folketinget kan beslutte at anvende militære magtmidler. De ydre grænser for regeringens beføjelser efter denne bestemmelse er således rammesættende også for forholdsordren. Ikke desto mindre er den til enhver tid siddende danske regering underlagt af grundlovens §19, stk. 2, hvilket indebærer, at Folketinget skal give samtykke til anvendelse af militære magtmidler i et kollektivt selvforsvar af en NATO-allieret på den samtidige betingelse, at der ikke kan sige at være tale om ”væbnet angreb på riget eller danske styrker”. Da grundlovens § 19, stk. 2, dermed rammesætter den danske regerings mulighed for at forsvare Danmark gennem militære magtmidler, foreslår rapporten at man berører centrale elementer i bestemmelsen. Det angår navnlig 1) definitionen af de anvendte begreber (“militære magtmidler” og “væbnet angreb”), 2) spørgsmålet om, hvorvidt reglen omfatter anvendelsen af militære magtmidler mod ikke-statslige aktører, 3) spørgsmålet om, fra hvilket tidspunkt selvforsvaret kan iværksættes, og 4) spørgsmålet om den rette forståelse af retten til selvforsvar ved væbnet angreb på danske styrker i udlandet. Rapporten konkluderer på baggrund af disse overvejelser, at forholdsordren har været under en del kritik og har efterfølgende fået tilføjet flere justeringer i sin formulering. Samlet set kan vi altså konstatere, at forholdsordren gennemgik en længere forberedende proces, som omfattede betydelig politisk debat om ordrens ordlyd og betydning, men at resultatet ikke desto mindre har været, at ordren i dag indeholder en række uklarheder.

Til sidst forholder rapporten sig til det sidste skridt på eskalationsstigen. Nemlig dér, hvor reglerne ikke længere slår til. En alvorlig situation, hvor ”en virkelig alvorlig fare for staten og dens institutioner” nødvendiggør, at selv grundlovens ordning må gives afkald på. I sådan et alvorligt tilfælde aktiveres den uskrevne, konstitutionelle nødret. I dansk ret findes ingen generel hjemmel i grundloven til at gøre undtagelse fra dens bestemmelser. Således findes ganske vist enkeltbestemmelser, som grundlovens § 23, der tager højde for, at regeringen ”[i] særdeles påtrængende tilfælde” kan udstede foreløbige love, ”når folketinget ikke kan samles”. Dog må sådanne love ikke stride mod grundloven. I den almindelige lovgivning findes bl.a. de ovenfor beskrevne reguleringer, som tager højde for krigs- og krigslignende tilstande, men som ikke på generelt plan regulerer spørgsmålet. Med andre ord findes der ikke generelle krigstidsregler – heller ikke på grundlovsniveau – som tillader en generel fravigelse af dansk ret (såkaldt ’martial law’). Derfor må man i tilfælde af alvorlige farer for staten og dens institutioner læne sig op ad uskrevne nødretsgrundsætninger. Den uskrevne konstitutionelle nødret siges normalt at finde anvendelse i tilfælde, hvor der 1) eksisterer en tilstrækkelig alvorlig fare mod staten og dens institutioner, og hvor det 2) anses som tilstrækkelig nødvendigt (og proportionalt) at fravige grundlovens system. Mens der har været gjort forsøg på at specificere disse betingelser, synes det generelt overflødigt og måske uladsiggørligt, da den danske nødretslære mangler både et klart teoretisk fundament (ud over ’forholdets natur’) og klare rammer udviklet gennem retspraksis. Indenfor nyere tid har man kun oplevet én situation, hvor der har været betydelig opmærksomhed på og debat om, hvorvidt grundlovens bestemmelser eventuelt kunne tilsidesættes som følge af nødretslæren: covid-19-pandemien.

Rapporten konkluderer afslutningsvis, at på trods af et fornyet fokus på forsvarspolitikken har man i en længere årrække ikke adresseret og eventuelt opdateret de retlige grundpiller, som regulerer Danmarks håndtering af trusler mod den nationale sikkerhed og krænkelse af dansk suverænitet. Samlet set giver den aktuelle sikkerhedspolitiske situation anledning til at overveje, om den eksisterende retlige regulering fortsat er tidssvarende. På den baggrund og i lyset af rapportens overvejelser anbefales følgende:

Der bør tages politisk stilling til den gældende ’eskalationsstige’
I den gældende regulering er der taget stilling til centrale spørgsmål om, hvordan Danmark skal håndtere suverænitetskrænkelser, trusler og egentlige angreb på Danmark eller danske styrker i udlandet. F.eks. fremgår det af den militære forholdsordre, at hvis Danmark udsættes for angreb, skal kampen fortsættes ”selv om fjenden truer med repressalier for at bevæge vore styrker til overgivelse.” Den danske regering vil formentlig kunne give kontraordre, men den fortsatte og energiske modstandskamp udgør udgangspunktet for Forsvarets håndtering af et
angreb. Det er et eksempel på en beslutning, som nuværende politikere og beslutningstagere i hvert fald bør være klar over er truffet.

Der bør foretages et serviceeftersyn på det samlede system for suverænitetshåndhævelse
Denne rapport konkluderer overordnet, at mens Danmark har en retlig eskalationsstige på plads, fremstår de enkelte trin på denne stige ofte uklare. På visse punkter fremstår de forældede – og på lange stræk uhensigtsmæssige. Der synes derfor at være et generelt behov for et retligt
eftersyn af regelgrundlaget. På dette sted kan det fremhæves, at neutralitetsanordningen fra 1938 – som i tilfælde af dansk neutralitet regulerer krigsførende magters adgang til danske havne og territorialfarvand – fremstår som gældende, om end den manglende brug af anordningen kan føre til, at den i dag reelt ikke længere har retlig virkning. Det kunne derfor give mening at ophæve anordningen, om end en sådan øvelse bør tage højde for, at Danmark støtter ret på et historisk stræderegime, som giver Danmark særlige retlige fordele, der bør holdes for øje under en
sådan øvelse.

Folkeretten giver rum for retsudvikling, men er på visse punkter forældet eller utilstrækkelig
Endelig konkluderes det, at folkeretten i høj grad giver Danmark mulighed for at foretage et sådant retligt eftersyn og foretage justeringer, der vil kunne gøre håndhævelsen af dansk suverænitet og beskyttelsen af danske interesse og rettigheder mere smidig og effektiv. Danmark har med andre ord retlige muligheder under de folkeretlige regler, som i dag kan være svære at anvende i praksis på grund af danske regler, der f.eks. ofte er generelt formuleret eller fremstår utidssvarende. Der er dog også visse dele af den folkeretlige regulering, som fremstår utidssvarende. Det gælder navnlig reguleringen af kritisk infrastruktur på havbunden. Området reguleres i dag af en konvention, som blev vedtaget for mere end 140 år siden, ligesom havretskonventionens regulering fra 1980’erne ikke tog vigtigheden af den moderne, globale infrastruktur – såsom sødatakabler – tilstrækkelig alvorligt. Danmark har derfor en interesse
i at fremme en retlig udvikling på dette område.